El presente artículo tiene como remitente inversionistas extranjeros provenientes de (i) EE.UU., (ii) Centro América y, (iii) República Dominicana que tienen inversiones en Nicaragua (“Inversionistas Extranjeros en Nicaragua” o simplemente “Inversionistas”).
De una manera concisa y digerible pretendemos plantear tres (3) aspectos importantes que debe de conocer el Inversionista:
Inversión cubierta e inversionista cubierto
El primer aspecto importante que es necesario dejar claro es ¿qué debemos de entender por inversión y por inversionista para efectos de este documento informativo? En otras palabras, ¿a qué inversionistas y cuales inversiones le debe (obligación) el Estado anfitrión dispensar el tratamiento que dispone el CAFTA (Ley de la República de Nicaragua) ?, veamos:
Inversión. Significa todo activo de propiedad de un Inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o el asumir riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interna; y
(h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad relacionados, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda.
NOTA: Para facilitar la comprensión del presente ARTÍCULo al referirnos a “País CAFTA”, nos referimos a EE.UU., países centroamericanos (excepto Nicaragua) y República Dominicana.
Inversionista de un País CAFTA. Significa un nacional o empresa de un País CAFTA, que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio nicaragüense; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.
Expropiación o medidas equivalentes a una expropiación
El CAFTA dispone que el Estado anfitrión no podrá expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea por (i) causa de un propósito público, (ii) de una manera no discriminatoria y, (iii) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización.
Ahora, aquí llamamos la atención al segundo aspecto importante que hay que comprender y es que el CAFTA aborda dos situaciones con respecto a la expropiación: (i) la expropiación directa, que es aquella mediante la cual una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente por el Estado anfitrión, mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio y; (ii) la expropiación indirecta (o Medidas Equivalentes a una Expropiación), en donde un acto o una serie de actos (“creeping expropriation”) del Estado anfitrión tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
La determinación de si un acto o una serie de actos del Estado anfitrión, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una valoración caso por caso, que considere entre otros factores:
(a) el impacto económico del acto gubernamental. (NOTA: el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido);
(b) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión; y
(c) el carácter de la acción gubernamental.
El CAFTA brinda una interpretación más proteccionista al Inversionista en el caso de las expropiaciones, ya que, va más allá de la expropiación que requiere la transferencia formal del título o del derecho de dominio. El CAFTA introduce protección al Inversionista contra actos de gobierno que tienen un impacto económico adverso en la inversión y que interfieren con expectativas inequívocas y razonables en la inversión.
Solución de Controversias Inversionista-Estado
El tercer aspecto importante que es importante traer a colación, es el mecanismo de solución de diferencias inversionista-Estado.
En caso de violaciones a las obligaciones del CAFTA por parte del Estado anfitrión en detrimento de los intereses del Inversionista, el CAFTA permite al Inversionista extraerse de los tribunales locales y someter su reclamo a un arbitraje internacional, ya sea, apegado al Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI); a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; o a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Internacional Mercantil (CNUDMI).
Otra bondad que tiene el mecanismo de solución de controversias que ofrece el CAFTA es que permite la acumulación de casos cuando éstos contengan una cuestión en común de hecho o de derecho y surjan de los mismos hechos o circunstancias. Esto se traduce en una reducción de costos al someter más de un reclamo a arbitraje.
Cómo se podrá comprender cada caso requiere de una evaluación factual, caso por caso, para ver si el caso en particular amerita ser sometido a arbitraje y a la vez evaluar si existen otros casos similares que permitan la acumulación.
Alvaro Molina
Socio
CENTRAL LAW
Nicaragua
