, La Concesión de Obra Publica Como Desarrollo en la Infraestructura en Costa Rica y su Adaptación al Modelo Económico Global de la Fiscalidad Internacional

La Concesión de Obra Publica Como Desarrollo en la Infraestructura en Costa Rica y su Adaptación al Modelo Económico Global de la Fiscalidad Internacional

Introducción

Costa Rica está atravesando por un proceso de globalización y con ello, el agotamiento de las teorías intervencionistas del Estado. Por lo tanto, nuestro país debe de empezar a buscar financiamiento privado para el desarrollo de las obras de infraestructura de obra pública que requiere, lo anterior si quiere entrar en la competencia que exige el comercio mundial del nuevo siglo.

En Costa Rica, hay que reconocer que la actual red vial está agotada, tanto en sus características físicas de carreteras y caminos, así como en su capacidad de manejar el volumen del tránsito vehicular. De igual forma nuestros puertos están saturados y lejos de favorecer el intercambio comercial, son más bien un obstáculo para el desarrollo de éste.

Los aeropuertos y ferrocarriles están totalmente rezagados en su capacidad para manejar el volumen de pasajeros y carga dentro de sus terminales.

Es por todo lo anterior, que lo más lógico sería aplicar una estrategia en el desarrollo de las grandes obras de infraestructura, mediante la cual las mismas sean financiadas, ejecutadas y administradas por inversores privados y los cuales recuperen sus costos, más una utilidad razonable, mediante el pago directo de los usuarios del servicio.

Esto puede ocurrir –en principio-, mediante una muy buena implementación de la Ley de Concesión de Obra Pública, de la que se podría obtener lo siguientes beneficios»

  • Permitir al Estado construir la infraestructura requerida y prestar servicios públicos con la calidad requerida por las actuales circunstancias económicas en el ámbito regional y mundial, valiéndose para ello de la participación e inversión privada, sin que ello debilite o limite sus poderes públicos, tal y como actualmente se encuentran concebidos por la Constitución Política y por el resto del ordenamiento jurídico costarricense.
  • Permitir incorporar los recursos financieros privados a la creación de infraestructuras, favoreciendo el crecimiento económico que la sociedad costarricense demanda.
  • Permitir a la Administración orientar su inversión y esfuerzos en los programas de desarrollo social que tanta atención y recursos económicos requieren y demandan del Estado costarricense.

A casi dieciocho años de que se promulgó y reformó la Ley General de la Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en Costa Rica (Ley 7762 del 14 de Abril de 1998, así como la Ley 8643 del 30 de Junio del 2008), no se ha podido más que poner en práctica, sólo un proyecto de concesión de carretera –con diseños obsoletos y saturación vehicular- cual es la carretera conocida como San José-Caldera o ruta 27, así como la entrada en funcionamiento –y a medias- del Puerto Granelero, en Puerto Caldera; así como el otorgamiento de la Construcción de la TCM o Terminales de Contenedores en Monín.

De ahí que la pregunta que surge es ¿El por qué de la falta de implementación de los contratos de concesión de obra pública en Costa Rica? Y la respuesta a esta pregunta, según mi experiencia profesional como abogado y exMinistro del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se debe a tres factores principalmente: a) Un caos jurídico-institucional del Estado costarricense, b) la falta de experiencia y preparación de las instituciones estatales involucradas en una figura compleja, y c) una mala ubicación y conformación del Consejo Nacional de Concesiones (Debería de estar en el Ministerio de Hacienda y conformado por gente más técnica en lugar de tantos Ministros).

En pleno Siglo XXI, se esperaría que con la implementación de la figura de la concesión de obra pública, los dineros que recibe el Estado por medio del pago de los impuestos, puedan ser invertidos en el otro gran componente necesario para la subsistencia en esta era de la globalización y cual es la inversión social.

Es decir, el Estado debería de estar invirtiendo esos dineros de los impuestos, en escuelas, colegios y universidades públicas, así como hospitales, comedores escolares, vivienda de interés social, protección a la persona adulta mayor y accesibilidad a las personas con algún grado de discapacidad a la sociedad, los cuales son de responsabilidad directa del Estado y de poco atractivo para la inversión privada, por lo que nunca podrían desarrollarse, sino es con inversión Pública. De ahí, que el desarrollo de la gran infraestructura en carreteras, puertos, aeropuertos y ferrocarriles, deba de hacerse por medio de la concesión de obra pública, al ser la mayoría de las veces, muy proyectos rentables para atraer inversionistas privados.

  1. La no abdicación de la inversión pública por parte del Estado.

    El poder público es responsable de la eficiencia económica, así como es siempre el titular de la provisión de bienes y servicios públicos. El Estado debe ser el regulador en esta materia y debe decidir la realización de los nuevos proyectos de inversión. Para ello, en todo momento debe salvaguardar los principios de justicia y gasto público.sociedad de la información.

    Es cierto que resulta conveniente para evitar un excesivo déficit público la utilización de la figura de la concesión de obras públicas, ello como instrumento de la interacción de la ayuda público-privado; pero de igual forma también es cierto, que los principios de la eficacia y de la eficiencia en la financiación de la producción de bienes y servicios públicos, no es siempre la más satisfactoria.

    Los profesores Ana Maria Juan Lozano y Jesús Rodríguez Márquez1, exponen que la transferencia de riesgos al sector privado, siempre ha sido considerada desde una óptica prioritaria, a los efectos de formular los criterios para el cómputo de deuda pública. Así la financiación de inversiones no deja de ser un auxilio necesario en su planificación, pero no se convierte en un fin.

    Se debe dar una nueva orientación, de tal forma que la Administración no se comporte como un simple adquirente de activos financiados por el sector privado; sino que el sector privado, mediante una nueva regulación, se proponga por parte de la Administración e incluya en los contratos de cooperación público-privada o de concesión, la transferencia de efectividad de riesgos y la adecuada relación entre el costo y la calidad por parte de los oferentes.

    En términos generales, se entendería dentro de un concepto general, que las infraestructuras públicas deberían de ser el conjunto de bienes del Estado, necesarios para el desarrollo de las actividades por parte de los usuarios o pobladores de un país, o bien para poder poner en funcionamiento un servicio en beneficio de éstos2.

    Es por todo lo anterior que el Estado nunca debe renunciar por principio a la inversión pública, sin embargo nada lo limita, en que puede llegar a tomar en asocio las figuras económicas financieras que existen para realizar esas inversiones, integrando al sector privado para la realización de estas, como sería la concesión de obra pública.

  2. La concesión como negocio jurídico, económico y financiero

    Con independencia de que la concesión sea una modalidad de colaboración que se da entre el Estado y terceros para el desarrollo, construcción y explotación de infraestructuras públicas, resulta evidente que para un tercero éste resultará ser un negocio económico-financiero.

    Por lo tanto el interés para un concesionario en participar de un negocio en este formato, estará condicionado en que el proyecto pueda ser presentado con todas las variables existentes y donde se expresen los riesgos, la rentabilidad, la liquidez y la seguridad jurídica del mismo, para que así éste pueda ser evaluado en todos los aspectos que se tomarían en cuenta en otro negocio.

    Es decir, el negocio debe de ser para todos (para el Estado y el concesionario) y no para una sola de las partes. Para que esto suceda, deberá por lo tanto de contemplarse en una ley de carácter económica-financiera y no solamente jurídica.

    De ahí que el Estado deba entonces el de procurar estructurar el proyecto de concesión de la forma más eficientemente posible, aportando para ello los estudios de factibilidad en cuanto a su entorno técnico, comercial, operativo, ambiental y legal. Así mismo deberá incluir de la mejor forma y tener a disposición del concesionario, el estudio de factibilidad económico-financiero.

    En los contratos de concesión de obra pública por lo tanto, deben de establecerse lo que es jurídicamente relevante, tratando de brindar una estructura de control que procure evitar el abuso por cualquiera de las partes así como desarrollar un progreso económico3.

    Es por todo ello, que en todo negocio económico se espera una tutela jurídica mediante una ley clara y precisa. La legislación como dice Marcelo Gioffré4“debe de ser austera y debe de evitar el abuso en la producción de leyes y reglamentos y así propiciar que la misma pueda realmente, llegar a ser conocida por todos.”

    Es de suma importancia, por lo tanto, cuando estamos ante la figura de la Concesión de una Obra Pública, que exista una ley marco clara, precisa y concisa; así como que se dé una licitación muy explícita de lo que el Estado requiere y pretende de un tercero para el desarrollo de una infraestructura pública.

  3. La fiscalidad internacional en la concesión de obra pública

    La evaluación financiera que las empresas realizan, deben enmarcarse en la llamada “economía global” donde las empresas extranjeras invierten en diferentes países en busca de la mejor rentabilidad para sus negocios; por lo cual en una inversión internacional o en la estructura internacional de un grupo empresarial, el aspecto fiscal ha de ser considerado como un factor de rentabilidad…entre las cuales va ha estar presente la fiscalidad sobre las rentas derivadas de esa inversión. 5

    Desde una perspectiva fiscal, hay que reconocer que la globalización facilita y potencia los aspectos relacionados con la fiscalidad internacional; lo que hasta hace un tiempo atrás podía parecer una disciplina especializada, hoy se ha convertido en algo cotidiano y normal para las empresas y las diferentes Administraciones Tributarias, ante la apertura de los mercados y la desregulación de los sectores económicos, así como la inversión internacional.

    El planeamiento de la llamada Fiscalidad Internacional tal y como lo dice la profesora Gemma Patón, es fundamental en este proceso, tanto así que podríamos decir que él mismo

    ¨…responde, en definitiva, a unos planteamientos de libertad en el movimiento de capitales que obligan a considerar instrumentos que atajen la evasión y el fraude fiscal como, asimismo, la posible creación de organismos supranacionales que, con carácter unitario y reunificador, aborden el movimiento de capitales y su tributación y no solo en lo que ha facilitar su movilidad se refiere… De cualquier manera, el derecho tributario internacional no nos sitúa ante un ordenamiento jurídico al uso, puesto que, en sentido estricto, no existe un ordenamiento fiscal internacional –los impuestos continúan siendo creación de los legisladores nacionales-, sino que esta disciplina, fundamentalmente, ofrece soluciones a los efectos derivados de las relaciones jurídico- tributarias que se desprenden de los diferentes ordenamientos tributarios estatales. Ello no obsta para afirmar la importante información de la fiscalidad internacional protagonizada por los convenios de doble imposición que, básicamente, constituyen la principal fuente del derecho tributario internacional»6

    De acuerdo a lo anterior, los Estados por lo tanto, deberían de acudir a los llamados Convenios de Doble Imposición, para tratar de establecer los criterios básicos y necesarios para evitar con ello, no sólo la defraudación fiscal, sino el procurar no castigar al ciudadano con una doble carga de impuestos.

  4. Los convenios de doble imposición

    La doble imposición jurídica internacional puede definirse de forma general como el resultado de la aplicación de impuestos similares en dos o más Estados a un mismo contribuyente, respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo7.

    Los perjudiciales efectos de tal situación para el desarrollo de los intercambios de bienes y servicios y los movimientos de capitales, tecnologías y personas en esta era de globalización son bien conocidos; de ahí la importancia que tiene la remoción del obstáculo que la doble imposición supone para la expansión de las relaciones económicas entre los distintos países.

    Los países miembros de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico de las Naciones Unidas) han reconocido desde hace mucho tiempo, la conveniencia de aclarar, normalizar y garantizar la situación fiscal de los contribuyentes de los países miembros que efectúen operaciones comerciales, industriales, financieras o de otra naturaleza en otros países miembros, mediante la aplicación por todos los países miembros de soluciones comunes en idénticos supuestos de doble imposición.

    La globalización que involucra a todos los países en los últimos años, ha incentivado –desde un punto de vista económico- la necesidad de considerar nuevos elementos, de los que tradicionalmente se tenían. De ahí que la política fiscal, se deba tener necesariamente como uno de los instrumentos más importantes con que se cuentan por parte de los gobiernos, para poder estabilizar las economías. Por ello hay que tener en cuenta la necesidad de evitar las distorsiones fiscales que atenten contra los principios de equidad y eficiencia.


A manera de conclusiones podríamos decir:

  1. En la actualidad el Mundo pasa por una fase de Globalización, fenómeno que no puede ser entendido mediante los parámetros usuales de nación y territorio. De ahí, que los diversos gobiernos deben empezar a adaptarse a las leyes internas, sobre todo las tributarias; buscando las mejores alternativas para la captación de inversiones, que lo logren posicionar en una transición, que los pueda llevar a formar parte de un sólo mundo sin fronteras territoriales.
  2. La planificación de políticas públicas, debe convertirse en previsión, estrategia o mejoramiento en la forma de actuar por parte del Estado. En el entendido que, la planificación debe de ser lo suficientemente flexible que permita más adelante introducir ajustes que se vayan requiriendo. Sólo mediante una planificación adecuada, es que se logra la utilización de los recursos disponibles, así como el cumplimiento de objetivos y metas; entendiendo que las mismas, no son sólo a mediano o largo plazo, sino que también deben involucrar planes a corto plazo, los cuales deben ser propulsores de los de más larga data.
  3. La concesión de obra pública es una alternativa válida, mas no la única, para todos los problemas de infraestructura que Costa Rica requiere y que puede resolver y suplir la infraestructura en muchos casos en donde la rentabilidad sea alta.
  4. Hoy en día toda evaluación financiera que las empresas realizan, se enmarcan en la llamada “economía global”, donde las empresas extranjeras invierten en diferentes países en busca de la mejor rentabilidad para sus negocios; por lo cual en una inversión internacional o en la estructura internacional de un grupo empresarial, el aspecto fiscal ha de ser considerado como un factor de rentabilidad entre las cuales va a estar presente la fiscalidad sobre las rentas derivadas de esa inversión.

Autor

Randall Quirós Bustamante, Dr. en Ciencias Jurídicas Universidad Justo Sierra-México, Diplomado en Estudios Avanzados Doctorales y Especialista en Derecho Tributario por parte de la Universidad Castilla La Mancha-España, Técnico en Contratación Administrativa por parte de la Universidad de Costa Rica, Licenciado en Derecho en la Universidad Escuela Libre de Derecho, director del departamento de impuestos del Bufete CENTRAL LAW; ex -Ministro de Obras Públicas y Transportes.


Bibliografía

Libros

  • DELGADO, A (2001). Las medidas Antielusión en los Convenios de Doble Imposición y en la Fiscalidad Internacional. Madrid. Documentos Instituto de Estudios Fiscales.
  • FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS. (2008). Las nuevas fórmulas de financiación de infraestructuras públicas. LI Semana de estudios de Derecho Financiero . Madrid: Instituto de estudios fiscales.
  • GIOFFRÉ, M. y MORANDO, M. (1994). Economía y Orden Jurídico. Buenos Aires: Ad-Hoc.

Revistas

  • PATÓN, G (2009). “Reflexiones sobre la incidencia de la dimensión internacional en el derecho financiero y tributario”. Impuestos. Marzo 2009.

Jurisprudencia

  • Resolución No. 2000-10652 de las 16:26 horas del 29 de noviembre del año 2000. 

Fundación para la promoción de los Estados Financieros. (2008), 17

A este respecto ver la Resolución No. 2000-10652 de las 16:26 horas del 29 de noviembre del año 2000, en donde la Sala Constitucional manifiesta que los bienes de dominio público constituyen un régimen jurídico especial por encontrarse afectos a una utilidad pública.

En este sentido, Gioffré (1994), 20.

Gioffré (1994), 30 y 31.Delgado (2001), 5 y 6.

Patón (2009), 11

Modelo de Convenio de la ODCE.

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